Trataré de responde a una pregunta que dejó planteada hace ya varios meses Luciano López en una conversación que tuvimos y publiqué En Coyuntura, mi programa en La Ley. Hablábamos entonces sobre las posibilidades y límites que impone el artículo 117 de la Constitución, el que protege al sistema presidente en ejercicio. El alcance de este artículo acaba de ser revisado con ocasión al inicio de la investigación penal que ahora se sigue en su contra. Ahora que admitimos que investigar a un presidente en ejercicio es posible ¿puede suspendérsele en sus funciones mientras dura su mandato?
Construyo la respuesta desde una evidencia: El señor Chávarry, siendo fiscal supremo, fue suspendido por el judicial cuando quedó en evidencia que su posición dentro del Ministerio Público, donde llegó al extremo de violar un precinto puesto en sus oficinas, constituía un obstáculo para investigarle. Ninguna objeción constitucional fue admitida contra esa suspensión.
Entonces, si se confirma en base a evidencias que como sospechamos Castillo es el fundamento del esquema que encubre las fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, su sobrino ¿podrá suspendérsele para quebrar el control que aparentemente tiene sobre la policía?
Creo que sí. Estas líneas explicarán por qué.
Nuestro régimen constitucional nunca imaginó que un presidente debiera ser investigado durante su mandato. Menos imaginó que un presidente pudiera usar el cargo para montar un esquema de interferencia con la justicia a su favor. Pero es que ya estamos frente a eso. Y dado el modo en que se esta acelerando la aparición de evidencias en este caso, creo que toca revisar las posibilidades reales que tenemos para responder a un escenario en el que sea imposible negar que Castillo promueve las fugas que rodean su caso.
Hace algunas semanas publiqué En Coyuntura una conversación que sostuve con Diego García-Sayán, actualmente relator de Naciones Unidas para la independencia judicial. En esa conversación Diego repasaba el sentido original que se asignó a la Constitución de 1993 en lo que toca a las protecciones presidenciales. La línea de descripción de las cosas que usó Diego en esa conversación coincide por cierto con la que usa quien más ha escrito sobre esto, Francisco Eguiguren, y corresponde a la que emplean todos los autores que en materia constitucional han escrito comentarios sobre la carta del 93 y la del 79, también Enrique Bernales, que ya se ha ido, y Marcial Rubio, que escribió con él el primer texto que quiso ser una hermenéutica de la Constitución. El sistema institucional peruano intentó en toda su historia proteger al presidente frente al Congreso y también frente al judicial. Para lograrlo prohibió que se le lleve a proceso penal o parlamentario mientras dure su mandato, salvo, claro, excepciones extremas, que colocó en casos por traición a la patria e interferencias electorales o parlamentarias. Solo en caso que cosas como estas ocurran y corresponda llevar al presidente ante los tribunales por ello, la Constitución del 93 autorizaba suspenderle mientras dure el proceso judicial. En el texto original, recordó Diego en nuestra conversación, ese era el único caso admisible.
Un esquema que quiso mantenerse clausurado absolutamente.
La ventana de salida para estos casos que la Constitución de 1979 intentó cerrar y los autores de la del 93 abrieron es el procedimiento de reemplazo del presidente por vacancia. Entre nosotros Luciano López y Omar Cairo insisten con frecuencia en que la vacancia no es un procedimiento de destitución presidencial. De hecho no debería serlo. El nombre mismo del procedimiento muestra que debería ser empleado solo para reemplazar a quien no está o no puede estar, porque ha muerto, ha escapado o no tiene manera de ejercer el cargo.
Queda vacante un cargo; no hay forma, en español, de “vacar” a una persona.
Pero Eguiguren nota que el sistema de responsabilidad presidencial está tan clausurado que por alguna ventana tenía que escaparse. Y se ha escapado hacia convertir la vacancia en algo que semánticamente no tiene como ser.
Nos guste o no, es así como han pasado las cosas. La clave de esta fuga no está solo en las tan repetidas palabras de Enrique Chirinos Soto, aquellas en las que, explicando su comprensión de las cosas, sostuvo en los debates del 93 que un presidente que comete un crimen común no merece ser tratado con la dignidad que contiene el artículo 117 (el de las inmunidades), sino con la contundencia que implica la vacancia por incapacidad moral. Desde su visión, el comportamiento intolerable implicaba una destitución directa como consecuencia.
Pero esto es una fuga a los conceptos. Y la clave de esta fuga está en un hecho: no es posible tapar las cosas ni con un dedo ni con una cláusula constitucional. Hayan pensando lo que hayan pensado nuestros constitucionalistas en el pasado, un presidente también puede cometer delitos aberrantes y entonces debe responder por ellos y no seguir en la presidencia.
Parte del problema que explica el desorden que muestra esta historia se muestra en la sentencia del TC del 3 de diciembre de 2003, que con ocasión a uno de los casos Fujimori, exhortó al Congreso a elevar el número de votos necesarios para “vacar” a un presidente. Al hacer esto el constitucional admitió que el procedimiento por vacancia puede usarse para destituir s un presidente y consolidó, imposible dejar de decirlo, un verbo que ni siquiera aplica para eso en español, pero si en la jurisprudencia.
Nuestros institucionalistas de la transición de principios de siglo eligieron usar la vacancia por incapacidad moral para destituir a Alberto Fujimori, cuándo podrían haber empleado la vacancia por fuga. Y durante los debates sobre las mociones de vacancia que se presentaron contra Kuczynsky no hubo objeciones constitucionales duras contra el uso de esta opción.
En el Perú, diga lo que diga la RAE, no solo la presidencia puede quedar vacante, sino que un presidente puede ser vacado aunque suene semánticamente intolerable.
Algunas veces los estados de cosas no empatan con nuestras preferencias ni tienen sentido teórico. La realidad no siempre es consistente. Convencido de eso, he venido sosteniendo últimamente que el problema de la vacancia hoy en día no es teórico ni constitucional. Es práctico. La vacancia de Vizcarra, acaso moralmente merecida, dejó en evidencia que un procedimiento conceptualmente creado para otra cosa (muerte, demencia, grave enfermedad, fuga) no tiene como, por su urgencia, ofrecer un espacio equilibrado que permita generar una legitimidad alternativa a aquella que cancela. La flagrante precariedad del régimen de Merino, expresada en la enorme torpeza con que ordenó o toleró que se reprima las protestas de noviembre 20 constituye la innegable evidencia de esto. La legitimidad constitucional se construye en procesos reflexivos, equilibrados e inclusivos; no en base a simples literalidades normativas. La vacancia no sirve para reemplazar presidentes, aunque sea normativamente posible usarla. Lo ha probado. No tiene sentido intentar usarla.
También en el derecho constitucional hay cosas que aunque tengan forma suficiente para ser usadas no tiene más sentido usar. El mejor ejemplo se encuentra en la soltura y contundencia con que el Ministerio Público, de la mano de Pablo Sánchez, ha terminado de desengancharse de esa doctrina legal que asumía que un presidente de la república no puede ser investigado durante su mandato. El proceso de desenganche lo inició hace dos años la Fiscal Ávalos. Lo ha cerrado Sánchez y lo encuentro irreversible. Por 20 años, en al menos 5 disposiciones que jamás fueron cuestionadas en su constitucionalidad, la Fiscalía de la Nación había asumido, como la mayoría de los autores del medio, que las protecciones constitucionales cerradas del artículo 117 impedían investigar a un presidente en ejercicio porque impedían acusarle. Esta doctrina ha dejado de usarse por desgaste en este último tiempo. Y su abandono tiene como único detractor al abogado del presidente Castillo, a nadie más en todo nuestro entorno; tampoco, conforme al auto denegatorio de tutela del 23 de este mes, al judicial.
Como puede verse las doctrinas legales no cambian solo por derogación de leyes. Cambian también cuando se desgastan tanto que se vuelven insostenibles en sus consecuencias.
La investigación que se ha abierto en contra de Castillo constituye el mejor ejemplo de la dimensión del proceso de revisión de las protecciones constitucionales en que ahora estamos. Imposible negar que el proceso se está desarrollando sin el apoyo de un parlamento que pudo preveerlo y debió, aún debe, sostenerlo. Pero no lo hizo. No lo está haciendo. El proceso se está sosteniendo en la jurisprudencia, porque no tiene apoyos claros o completos en la literalidad del Código Procesal Penal. El Código Procesal Penal, de hecho, se escribió en el 2004, cuando se pensaba que investigar a un presidente en ejercicio no tenía sentido. Entonces el caso completo se apoya en un cambio admitido mayoritariamente sobre el alcance de las prohibiciones derivadas del artículo 117. Y en principios admitidos por los tribunales. El alcance de las protecciones constitucionales originalmente establecidas por la Constitución de 1993 cede, dice la disposición fiscal que el judicial acaba de aprobar, ante otros deberes que forman parte del núcleo esencial de la Constitución, como enfrentar la corrupción y proceder frente a crímenes cuya ocurrencia no puede ser negada. Yo agregaría al plexo el derecho de la sociedad a acceder a la verdad, aquí y en los casos sobre derechos humanos. Pero esa, lo admito, es otra discusión.
Mi punto en esta parte de estos comentarios está en que el procedimiento contra Castillo, literalmente, no se construye desde las previsiones del Código Procesal. Se construye desde principios constitucionales cuyo sentido ha mutado irrevocablemente. Es el Congreso el que ha omitido definir el marco de una cuestión institucionalmente imprescindible, de modo que no se pretenda que la oposición está atenta a lo que hace Castillo o a lo que hay que hacer respecto a él. La orden de detención preliminar dictada contra el Ministro Silva recientemente, cuya validez constitucional es indiscutible, ha sido emitida en tal situación de abandono de todo apoyo parlamentario que tuvo que apoyarse en una ley del 2001 que en su texto completo y en su interpretación original negaba la posibilidad de ordenar la detención de un ministro. Y como comenta Romy Chang en una conversación que publicaré mañana, 25 de junio, si la orden se ejecuta, porque todos y todas queremos que se ejecute, ¿verdad?, las omisiones de legislar del congreso forzarían a la Fiscalía de la Nación a pedir un antejuicio rápido, porque las órdenes de detención preliminar caducan en sólo algunos días.
Orfandad parlamentaria. Enfrentamos estos casos sin que nadie en el Congreso haya hecho el mínimo esfuerzo por dar a estos asuntos un verdadero marco legal de respaldo. Nadie. Y lo digo con molestia porque desde fines del año pasado varias voces advertimos que esto iba a pasar y que necesitábamos reformas constitucionales y legales para enfrentarlo. Pero nada se ha hecho y sin embargo debemos proceder.
Pautas. Las evidencias que muestren que Castillo es el principal factor que explica las fugas de Silva, Pacheco y Vásquez, su sobrino, probablemente aparecerán en cualquier momento. En medio de la orfandad parlamentaria en que andamos tendrá que ser la fiscalía la que pida la suspensión del presidente a la Corte Suprema. Una suspensión por interferencia en investigaciones en curso es una cuestión procesal, no es exactamente la suspensión a la que se refiere la Constitución en el artículo 114. Se parece más a la suspensión del señor Chávarry, que se construyó por necesidad procesal, en los tribunales. En el eco constitucional este pedido se tratará de una suspensión derivada de un proceso judicial, no prohibida por el artículo 117 porque no será parte de una acusación. Será una cuestión planteada para contener interferencias evidentes con una investigación penal cuya solidez constitucional es indiscutible.
Una medida necesaria para presentar una investigación que tiene fundamento constitucional no puede ser inválida.
De varias maneras el artículo 114 de la Constitución, como sostuvo Diego en la conversación que tuvimos, solo se puso en el caso en que un presidente cometa algún delito conectado con los casos en que el artículo 117 permitía acusarle. Quienes redactaron el artículo 114 no pensaron en la necesidad de suspender a un presidente por las interferencias que puede provocar sobre una investigación fiscal en marcha. Pero ya no estamos en 1993. Ahora estamos ante un sistema que tolera, no lo hacía antes, que el presidente sea investigado durante su mandato. La investigación del presidente además se regula por un código que no existía en 1993, el del año 2004, que aunque sea solo por los principios que lo orientan ha abierto el espacio en que se abandonó la teoría de la protección presidencial absoluta y se ordenó la detención preliminar de Silva.
De hecho la situación de necesidad que se generará cuando las evidencias de interferencia aparezcan, creo que aparecerán en algún momento, no es del todo ajena al esquema del texto Constitucional. La Constitución, en su redacción original, permitía acusar a un presidente en ejercicio por traición a la patria y por interferencias con el congreso o con las elecciones. Si los cargos conducirían al judicial, autorizaba suspenderle para que sea procesado. Actualmente admitimos que el presidente, aunque no esté literalmente previsto en la Constitución, puede ser investigado. Si interfiere con esa investigación, admitida ya en su constitucionalidad ¿por qué no podría ser suspendido? ¿Está acaso prohibido proceder por analogía en caso sea necesario?
De hecho el artículo 114 habla de suspensiones por causa judicial. Y el caso del presidente Castillo ya es judicial. El abogado de Castillo lo ha llevado a los tribunales y los tribunales han admitido tener jurisdicción sobre esa investigación. Si la tienen para discutir los pedidos de la defensa deberán también tenerla para admitir los pedidos que haga la fiscalía, cuando la fiscalía lo encuentre necesario.
Entonces vuelvo a la pregunta de Luciano ¿podemos suspender a un presidente en ejercicio? Si podemos investigarle, y podemos, entonces debemos poder proteger esa investigación. Si el presidente en ejercicio se convierte en un factor de interferencia, si se prueba que en eso ya se ha convertido, la respuesta es sí. Un sí rotundo.
Parece que estamos a punto de necesitar una nueva transición que, esto es imprescindible, se apoye en un proceso equilibrado. Uno que tenga claro que su encargo será hacer las reformas que necesitamos para ser una sociedad política distinta a la que ahora estamos siendo.
Una menos corrupta y menos ciega, al menos.
No puede ser tan difícil.