Mirando (nuevamente) debajo de la alfombra
César Azabache Caracciolo
La reciente reforma a las reglas sobre el delito de colusión o fraude en contratos públicos ha provocado más reacciones de rechazo de las que merece. Probablemente por lo inoportuno del momento en que se ha aprobado, la reforma ha sido etiquetada como si fuera una ley de impunidad o un ataque contra el sistema anticorrupción. En realidad la reforma se limita, con un lenguaje quizá demasiado simple, a dejar en claro que los casos de fraude en contratos públicos suponen un ataque al menos inminente al patrimonio del Estado; descarta la posibilidad de llevar ante tribunales casos de simples infracciones formales, y eleva la condena mínima posible a 6 años de cárcel. El texto de la ley no contiene una sola palabra que provoque ninguna catástrofe sobre los principales casos de fraude contra el Estado que están ahora en proceso en el sistema anticorrupción. Los casos que pueden ser atacados a partir de esta ley son sólo aquellos que se ha querido promover sin apoyo en una teoría seria sobre perjuicios al menos inminentes al patrimonio del Estado. Y estos casos ya estaban siendo atacados en el marco de la ley anterior por falta de relevancia. Para quienes hemos sostenido siempre que los fraudes en contratos públicos tienen que expresarse siempre en un perjuicio al patrimonio del Estado, esta ley no cambia nada. Sólo aclara algo que ya estaba presente en la comprensión de la comunidad académica y en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
De alguna manera la ley corta el camino a dos debates que estaban tomando más tiempo del debido, pero que no se refieren a ningún aspecto medular de la lucha contra la corrupción. El primero de estos debates se ha producido por algún intento de extender las normas sobre colusión a casos regulatorios, como los de determinación de tarifas por servicios públicos. Los casos de intervención de reguladores no son para nada semejantes a los contratos por medio de los cuales se compra de bienes o servicios por cuenta del Estado. Sin embargo alguna fiscalía ha intentado con cierto éxito usar las normas sobre colusión para llevar a tribunales casos contra reguladores, bajo el texto de una cláusula de la ley anterior que permitía extenderla a operaciones “semejantes” a la compra de bienes y servicios. La ley ha eliminado esta cláusula de extensión y al hacerlo, ha cerrado el debate sobre reguladores.
El segundo debate que cierra la ley se refiere al uso de las reglas sobre colusión para llevar a tribunales casos basados en observaciones administrativas sobre procedimientos y modalidades de contratos, sin impacto sobre el Tesoro Público. Algunos magistrados en el Ministerio Público e incluso en el judicial venían sosteniendo que el concepto “defraudación” usado en la ley debía entenderse de manera que encajara en él cualquier infracción a reglas administrativas. Defraudaba al Estado entonces todo aquel que cometiera una infracción. Y entonces toda infracción podía ser llevada ante tribunales bajo las reglas del delito de colusión. Nosotros hemos sostenido ya bajo el texto de la ley anterior que no hay manera de pretender que toda infracción administrativa sea inmediatamente un delito, menos uno que puede ser sancionado hasta con 15 años de cárcel. El debate ha estado abierto y la Suprema no había logrado cerrarlo hasta el momento. Tampoco proponía cerrarlo en el proyecto original que presentó al Congreso. El texto de la ley lo hace: Impide que en adelante se lleve a tribunales casos por simples infracciones formales a las normas de contratación pública.
Pero ninguno de estos cambios se refiere a los temas que preocupan a la lucha contra la corrupción. Y esto por una razón muy sencilla: Los casos de fraude que interesan a la lucha contra la corrupción son precisamente los casos que describen maniobras para perjudicar al menos de manera inminente el patrimonio del Estado. Y para estos casos la ley no introduce dificultad alguna, sino por el contrario levanta la pena hasta un mínimo de 6 años, lo que significa que en adelante las condenas por estos casos deberán ser siempre efectivas. La ley elimina la posibilidad de condenas condicionales en casos de este tipo.