Poner el cargo y las propias competencias al servicio de intereses privados, tratándose de contratos u operaciones públicas, se sanciona como delito bajo las reglas de la negociación incompatible (Corte Suprema de Justicia, sentencia de 7 de febrero de 2022, Casación 307-2019/Áncash, fundamento de derecho sexto). En igual sentido, véase la sentencia de 7 de diciembre de 2020, recaída en la Casación 180-2020/La Libertad.
El interés indebido comprende el aprovechamiento del cargo para privilegiar intereses particulares, propios o ajenos. Puede manifestarse como interés inicial o posterior, de modo excluyente o concurrente (sentencia de 19 de diciembre de 2023; Casación 1877-2021/Lima).
La negociación incompatible es un delito de peligro abstracto y de mera actividad. Requiere un autor que intervenga en una contratación pública por razón de su cargo, conforme a los reglamentos, directivas o manuales institucionales aplicables (sentencia de 16 de agosto de 2021, Casación 1833-2019/Lima, Sala Penal Permanente, ponencia del juez San Martín Castro). La Corte Suprema ha insistido en que no basta ser funcionario o servidor público: es necesario que el autor cuente con las facultades y competencias para intervenir en los contratos u operaciones; esto es, que tenga poder para intervenir directamente o para determinar la voluntad de quienes participan en el procedimiento (sentencia de 6 de noviembre de 2024, Casación 1687-2024/Junín, Sala Penal Permanente, ponencia del juez Luján Túpez).
La Corte Suprema sanciona tanto al funcionario que interviene directamente en el curso de un contrato como a quien tiene el poder necesario para determinar la voluntad de quienes intervienen en él, aunque su intervención se realice por medio de otros (sentencia de 6 de noviembre de 2024, Casación 1687-2024/Junín, fundamentos de derecho cuarto y quinto).
Para la Corte Suprema no es necesario que el interés particular sea contrario al interés de la administración ni se exige que se produzca un perjuicio efectivo en el patrimonio del Estado (sentencia de 13 de noviembre de 2023, Casación 123-2023/Callao, fundamento de derecho tercero; sentencia de 21 de mayo de 2024, Casación 1571-2021/Ayacucho, fundamento de derecho décimo). La naturaleza civil o laboral del contrato es irrelevante; el delito puede cometerse con ocasión de cualquier contrato (sentencia de 7 de febrero de 2022, Casación 307-2019/Áncash, fundamento de derecho séptimo). El interés indebido puede manifestarse en cualquier etapa de la contratación (sentencia de 29 de febrero de 2024, Casación 934-2021/Huancavelica, Sala Penal Permanente, ponencia del juez Sequeiros Vargas).
La Corte estima que la negociación incompatible es un delito preparatorio de la colusión, por lo que es posible la participación de un tercero a título de cómplice (sentencia de 20 de marzo de 2023, Casación 1523-2021/Áncash, fundamento de derecho cuarto; véase también la sentencia de 30 de marzo de 2023, recaída en la Casación 1584-2021/Callao, emitida por la Sala Penal Permanente, con ponencia de la jueza Altabás Kajatt). La Corte Suprema ha precisado que el cómplice debe realizar un aporte significativo, con conocimiento de que auxilia al autor a concretar un interés indebido (sentencia de 12 de diciembre de 2024, Casación 2528-2023/Puno, Sala Penal Permanente, ponencia de la jueza Carbajal Chávez). Es jurídicamente posible la participación del extraneus, siempre que realice una contribución suficiente al hecho y actúe con conocimiento del interés indebido del autor (sentencia de 17 de marzo de 2025; Casación 2205-2022/Lima). Al tratarse de un delito especial de infracción de deber no corresponde construir una coautoría fundada en la actuación conjunta de funcionarios; cada autor responde por el deber propio que infringe (sentencia de 17 de marzo de 2025; Casación 2205-2022/Lima).
En el caso de ministros que refrendan una resolución vinculada con un acto de negociación incompatible, el solo refrendo no basta para sostener los cargos. Debe acreditarse una intervención propia, real, de cada imputado en la formación de la medida o decisión en que se expresa el interés que se ha promovido, independientemente de la conexión o falta de conexión formal de cada ministro en el asunto (sentencia del 17 de octubre de 2025, Casación 3623-2023/Nacional).