El 22 de agosto la señora Delia Espinoza, Fiscal de la Nación, hizo una declaración en conferencia de prensa sobre las posibilidades de investigar a quien ejerce la presidencia de la república a las que nos queremos referir aquí. Sostuvo que la sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 19 del mismo mes sobre este asunto no impide a la fiscalía, no por completo, proceder contra quién ejerce la presidencia, en el formato de las llamadas diligencias o investigaciones preliminares. Afirmó que la sentencia suspende directamente determinados casos, en particular los derivados de las protestas que comenzaron en diciembre de 2022 y el de los Rolex, pero estos ya han sido entregados al Congreso, de manera que están ya materialmente suspendidos. Dijo además que la sentencia limita en adelante la posibilidad de hacer cosas como los allanamientos que se ejecutaron sobre la casa de la señora Boluarte en marzo de 2024 y que obliga a respetar ciertas pautas de procedimiento que la fiscalía, por supuesto, va a mantener. Agregó que la sentencia impide a la fiscalia presentar nuevos casos ante el Congreso de la República (el primero en la lista de casos ya presentados fue el caso contra Pedro Castillo, que desemboco en el golpe que él intentó en diciembre de 2022) y que entonces eso no se hará más; en adelante los casos contra presidentes en ejercicio serán declarados en suspenso cuando terminen las diligencias preliminares en la propia Fiscalía de la Nación hasta el vencimiento del plazo del mandato presidencial.
La sentencia del Tribunal Constitucional, en la lectura que presentó públicamente la Fiscal de la Nación no contiene menos que eso, pero tampoco nada más. La señora Espinoza anunció entonces que la fiscalía continuaría con los casos que tiene en cartera sobre la gestión de la señora Boluarte; 67 en total, pero en los términos establecidos por la sentencia del Tribunal. La fiscalía sin embargo, suspendería sus procedimientos al terminar las diligencias preliminares en espera del vencimiento del plazo del mandato presidencial.
De primera impresión estas declaraciones parecían representar un desafiante reto. Desde nuestra propia lectura de las cosas la sentencia del Tribunal no tenía esa claridad en los límites que incluía.
Pero las ambigüedades estaban siendo leídas desde más de un lado. Un día antes de las declaraciones de la señora Espinoza, el 21 de agosto, se hizo público que la presidencia de la república había solicitado por escrito que el Tribunal declare, como si fuera una aclaración, que en adelante la fiscalía solo podía pedir a la presidencia información o declaraciones una vez por cada caso que tuviera en sus manos. Esto no es en realidad una aclaración sino un pedido de agregados o adiciones. Pero en fin. Debo decir que no encuentro de dónde saco la defensa de la presidenta la idea que le llevó a hacer ese pedido, pero si puedo advertir que no es el tipo de pedido que hace quien se siente ganador de un caso legal. De hecho días después de hacer este pedido, que corresponde a lo que típicamente hace alguien que no siente estar ganando, sin aviso previo y sin señales que expliquen la razón que lo justifica, la presidenta decidió al señor Santivañez, una pieza de litigación más que de gobierno, al frente el Ministerio de Justicia, pasando por completo por alto que el Congreso lo censuró hace solo cinco meses.
El nerviosismo de la presidencia quedó justificado o provocó, esto no me queda claro, que el domingo 24, la presidenta del Tribunal Constitucional, la señora Pacheco, en una entrevista con Mónica Delta, diera expresamente la razón a la Fiscal de la Nación: Dijo que el Tribunal no tiene intención alguna de limitar las investigaciones de la fiscalía contra quien ejerce la presidencia ante hechos graves; que lo único que intenta es limitar estas investigaciones en atención a la dignidad de es magistratura y al sentido de las prohibiciones que contiene la Constitución.
En la entrevista la señora Delta preguntó expresamente si para el Tribunal las 67 investigaciones a las que se refirió la señora Espinoza debían suspenderse. Y la señora Pacheco confirmo que no, que la señora Espinoza tiene razón, que esos casos pueden continuar abiertos si se encuadran en los términos de referencia que el Tribunal ha fijado.
Ninguno de los miembros de la mayoría del Tribunal ha hecho más comentarios sobre este asunto a partir del 24, ninguno en contra, y eso debe destacarse porque esta composición del Tribunal, a diferencia de otras, suele hacer comentarios públicos sobre sus decisiones y las posiciones generales de sus miembros. En esas condiciones es ya más que probable que los términos de referencia impuestos sobre las investigaciones contra quien ejerce la presidencia tengan un nuevo giro, uno más moderado que el que sugería la sentencia publicada el 19 de agosto. El Tribunal podría usar esta vez el pedido de aclaraciones que hizo la presidencia como plataforma para convertir las declaraciones del domingo 24 en un texto interpretativo sobre los alcances de su propio fallo. Con eso terminarían de abrirse las compuertas, aun limitadas pero aún existentes, que permitirán sostener los casos que aún están pendientes contra la señora Boluarte e iniciar los que se justifique abrir contra los siguientes presidentes en ejercicio.
Esto es particularmente importante en un tiempo en que el ejercicio público de la primera magistratura de la república ya no previene ni siquiera teóricamente, como acaso imaginamos en el pasado, que se use el cargo para perpetrar fechorías de todo tipo.
¿Cuál puede llegar a ser ese nuevo formato? Mientras no se reforme el artículo 117 de la Constitución, el que prohíbe acusar a quien ejerce la presidencia con contadas excepciones, la clave de esos casos está en el tiempo. Me explico: el artículo 117, absurdo en mi opinión desde su origen, por más antiguo que este sea, es en realidad una norma de suspensión por plazo. No por una causa judicial o a la espera de alguna decisión del Congreso, sino solo por un plazo, el que resta para que concluya el mandato de quien ejerce la presidencia y sin embargo aparece como sospechoso o sospechosa de un delito. Por eso es tan distinto usarlo para suspender a alguien como Martin Vizcarra, denunciado un mes antes que su puesto sea declarado vacante, que usarlo para suspender un caso contra Pedro Castillo que fie tanteado cuando él aún tenía por delante cuatro años y medio de gobierno. En el caso Vizcarra la suspensión no provocó debate alguno porque duró muy poco. En el caso Castillo, la suspensión, dispuesta ara durar cuatro años y medio, provocó tal nivel de tensión institucional que solo cuatro meses después de adoptarla la fiscalía modificó su teoría entera para declarar que en adelante admitiría todo procedimiento preliminar que fuera necesario sostener contra un presidente en ejercicio sin suspenderlo.
En la sentencia publicada el 19 de agosto, el Tribunal abrió la puerta para dar marcha atrás y volver a la doctrina que considera que si la constitución impide investigar a quien ejercer la presidencia (con contadas ex acepciones) entonces no tiene sentido investigarle. En las declaraciones del domingo 24, la señora Pacheco relativizó el alcance de la sentencia, negó de eco que ella deba ser interpretada en esa direccion, y dejó establecido que el Tribunal si permitirá que se investigue a quien esté al mando del ejecutivo dentro de determinadas condiciones.
Pero las investigaciones penales tienen plazos definidos. No pueden tomar cinco años enteros abiertas. La Corte Suprema, en una decisión muy comentada adoptada en diciembre de 2023 (apelación 251-2022/Suprema, ponente San Martín) ha declarado que las investigaciones preliminares deben ser muy breves y que, salvo la mediación de organizaciones criminales, no deben tomar máximo ocho meses. A lo más ocho meses después de iniciadas las investigaciones contra quien ejerce la presidencia deberán terminar. Cuando terminen los casos que contienen deben quedar suspendidos. Y como ya vimos en el caso Castillo, una suspensión declarada al comienzo de un gobierno puede causar estragos en términos de tensiones institucionales.
Sobre esto el Tribunal Constitucional no ha dicho nada. Y tal vez tenga más sentido, por el novel de detalle que supone, que sobre esto se pronuncie la Corte Suprema, no el Tribunal Constitucional. La suspensión de un caso, en el formato que ahora está entrado en vigencia, debe en teoría sostenerse por el tiempo que tome avanzar el plazo de vencimiento del mandato presidencial. Pero entre tanto ¿bajo qué condiciones pueden conservarse los casos suspendidos?.
El tiempo es absolutamente importante en estos casos, especialmente por la tensión institucional que puede generar.
Pues bien, una primera manera de evitar esta tensión consiste en abstenerse hacer imputaciones formales expresas en las investigaciones preliminares que se refieran a casos que involucran a quien ejerce la presidencia. Nuestras prácticas procesales tienen para eso un dispositivo muy particular: admiten que la fiscalía investigue “a quien resulte responsable” de un crimen sin etiquetar a nadie mientras no sea posible hacerlo. Nada impide que la Fiscalía m de la Nación, la única competente para organizar casos legales contra quien ejerce la presidencia, asuma competencias pero use ese dispositivo para no asumir las cargas que se asocian a una imputación, el tiempo especialmente. Nos falta si, complementar esta posibilidad con un segundo dispositivo, que no requiere ley alguna para empezar a ser empleado, que permita que quien se sienta de manera razonable expuesto o expuesta por el inicio de investigaciones de este tipo, quien ejerce la presidencia en este caso, pueda pedir acceso a los actuados y a los resultados de las pesquisas de la fiscalía, salvo que sean declarados en reserva por orden judicial. Ademas debe tener derecho a presentar pruebas y defenderse preventivamente en lo que corresponda, aunque no haya en su contra una imputación formal o expresamente asentada en los antecedentes del caso.
Un procedimiento provisto de estos dos dispositivos puede resolver los problemas que causa el tiempo en estos asuntos con solo agregar un tercer dispositivo: Admitir, y para eso tampoco se necesita una ley, que quien se siente afectado por la duración de estas investigaciones, quien ejerce la presidencia en este caso, pueda pedir su suspensión o la desestimación del caso ante un juez, que debe poder proceder con reglas distintas a las que aplican a los casos comunes, en los que no existe inmunidad alguna. Un juez puede además establecer, atendiendo a las circunstancias de cada caso, qué restricciones pueden mantenerse vigentes durante el tiempo de suspensión del caso, porque tarde o temprano la suspensión será inevitable y durará siempre hasta termine el ejercicio del mandato.
Agrego una conclusión final: nada impide que en adelante este sea nuestra forma principal de administrar las investigaciones preliminares en general, un procedimiento que está mal definido hasta por el nombre (sin solo “diligencias preliminares”; la llamada “investigación preliminar” correspondía a los procedimientos desarrollados bajo el Código del año 1940). Después de todo las imputaciones en diligencias preliminares se nos han salido de control. Necesitan correctivos para todos los casos, no solo los que se refieren a quienes ejercen la presidencia de la república.