La magistrada Luz Pacheco, que ha sido presidenta del Tribunal Constitucional, publicó el martes 25 de agosto, en El Comercio, una columna en que niega que los jueces peruanos tengan atribuciones suficientes para declarar que una ley es inaplicable por contradecir la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El enunciado de esa tesis encierra un primer problema. Las cuestiones relacionadas a graves violaciones a los derechos humanos no se limitan al llamado control de convencionalidad. La Corte Interamericana registra más de veinte sentencias contra el Perú por casos relacionados a ejecuciones extrajudiciales, torturas, desapariciones forzadas o violación sexual. En esos casos, que incluyen dos sentencias por el debelamiento del motín terrorista en El Frontón de junio de 1986, las decisiones que descartan aplicar dispositivos como la prescripción o la amnistía no se apoyan propiamente en los procedimientos de control de convencionalidad, sino en las reglas de ejecución de sentencias internacionales sujetas a supervisión.
El mejor ejemplo de este tipo de decisiones, ejecutivas más que de control, se encuentra en la sentencia del 14 de junio de 2013 del caso El Frontón. Esta es una sentencia del propio Tribunal Constitucional. En la primera versión de esta sentencia, antes de la muy discutida revisión por recuento de votos de abril de 2016, el Tribunal declaró que los sucesos del penal El Frontón no debían ser calificados como un crimen de lesa humanidad. Pero a renglón seguido declaró que aun a pesar de esto las investigaciones no podían ser interrumpidas en atención a dos sentencias de la Corte Interamericana, la de enero de 1995 y la de agosto de 2000, dictadas en los casos Neira Alegría y otros y Durand y Ugarte.
En este caso y en todos los demás registrados con condenas ya dictadas por la Corte Interamericana la inaplicación de leyes como las de prescripción o la de amnistía no depende necesariamente del procedimiento de control de convencionalidad ni encuentra en él su única fuente. Depende directamente del procedimiento de ejecución bajo supervisión de sentencias internacionales.
Hecha esta aclaración conviene mirar cada tesis por separado. La magistrada Pacheco sostiene que el control de convencionalidad no tiene fundamento directo en la Convención Americana. Sostiene que ese procedimiento es solo una creación jurisprudencial contenida en las sentencias de los casos Almonacid Arellano vs. Chile y La Cantuta vs. Perú en 2006 sin base convencional. En realidad la doctrina sobre el control de convencionalidad es una especificación del deber de garantía del artículo 1.1 de la Convención en conexión con el deber de adecuación de la legislación interna de los Estados establecido en el artículo 2. El antecedente más antiguo es la sentencia de la Corte del caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras del 29 de julio de 1988. Para la Corte el deber de garantía comprende los deberes de prevención, investigación y sanción. Los procedimientos de control de convencionalidad se desprenden del deber de prevención (resolución de supervisión del cumplimiento del caso Gelman, Corte Interamericana, 20 de marzo de 2013). La regla es simple: si los Estados deben garantizar el respeto a las obligaciones derivadas de los instrumentos de protección a los derechos humanos, entonces todos sus organismos, en la medida de sus competencias, deben poder advertir cuando se está perpetrando una violación a la Convención y proceder en consecuencia, sin esperar que ella quede consumada.
La primera tesis de la señora Pacheco tendría más sentido si se limitara a la segunda y a la tercera tesis que contiene la columna. El texto pretende que los jueces peruanos no tienen asignada de manera expresa el control de convencionalidad, que, en todo caso, debería entenderse como una competencia propia y exclusiva -“concentrada”-, es la construcción que ella emplea, del Tribunal. Pretende además que, en todo caso, las posibilidades de inaplicar una ley salen de las manos de los jueces ordinarios cuando el Tribunal Constitucional la ha convalidado.
Sobre lo primero cabe notar que no existe una norma en nuestro derecho que entregue el control de convencionalidad exclusivamente al Tribunal Constitucional. Y nuestro sistema de control constitucional no es uno concentrado, sino uno híbrido que mezcla el control concentrado con el usualmente llamado difuso; uno que mantiene competencias simultáneas de control sobre leyes en manos del Tribunal (a título general) y de los jueces (con ocasión de cada caso en particular). De hecho, las atribuciones de los jueces ordinarios para controlar leyes no han sido creación de la transición que empezó a finales del año 2000. Ingresaron a nuestra legislación con el Código Civil de 1936 (artículo XXII del Título Preliminar), en una fórmula que fue tomada del anteproyecto de Constitución de la Comisión Villarán de 1931. Estas atribuciones se mantuvieron allí como parte de una regla general que adquirió rango constitucional con la carta de 1979, que además diseñó el primer modelo de justicia constitucional que tuvimos, el del Tribunal de Garantías Constitucionales, una denominación tomada de la II República española.
En nuestro derecho el control difuso y la justicia constitucional han convivido en el plano normativo durante 47 años. Pero el control judicial le lleva ventaja: se estableció 43 años antes que el control concentrado.
El control judicial de las leyes a cargo de jueces ordinarios tiene en nuestro derecho un régimen especial. La inaplicación de leyes debe adoptarse en una sentencia (artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Luego de emitirse, la sentencia debe ser consultada a la Corte Suprema, en un procedimiento que está vigente desde la Ley Orgánica del Poder Judicial de julio de 1963. En los hechos, la interpretación de esta regla ha sido muy flexible en nuestro medio. Es frecuente encontrar consultas que han tratado sobre autos de inaplicación de leyes en procedimientos que no han sido diferidos hasta la sentencia. La Corte Suprema no ha mantenido una línea de interpretación cerrada sobre la forma de organizar este procedimiento.
El asunto no tiene una solución uniforme en la jurisprudencia de los tribunales. Pero en cualquier caso, si se asume como procedimiento correcto el que limita el control al momento en que se adoptan sentencias de fondo, no será posible interrumpir procedimientos en curso por leyes como la de prescripción o la de amnistía, que arrastran objeciones basadas en razones constitucionales y convencionales fuertemente asentadas en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En estos casos lo que cabrá es diferir la solución al problema de constitucionalidad o convencionalidad a la sentencia de fondo, no interrumpir el procedimiento por un auto. De hecho, la decisión que se adopte será ejecutada o no en función del régimen que corresponda al fallo de fondo y a los recursos que puedan haberse hecho valer contra él. La consulta no modifica el régimen de ejecución que corresponda aplicar a cada caso.
El procedimiento específico de control de leyes entregado a los jueces tiene entonces dos modalidades usuales que la Corte Suprema ha admitido emplear: inaplicación por auto o inaplicación por sentencias de fondo. En ambos casos la Corte Suprema quedará habilitada para tomar decisiones finales; en ambos los jueces podrán adoptar decisiones que se ejecutarán antes o después de un recurso sin perjuicio de la forma en que se absuelva la consulta. La existencia de ambas rutas permite a los jueces elegir entre un control preliminar basado en autos o uno basado en sentencias. En ninguno de estos dos casos se niega o se recorta la atribución que tienen de decidir sobre la constitucionalidad o la convencionalidad de una ley.
La integración de la malla de tratados internacionales de derechos humanos al bloque constitucional tampoco fue creación de la transición. El artículo 105 de la Constitución de 1979 y la disposición general XVI de la carta integraron normativamente los instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos al bloque, y la de 1993 en la disposición final IV, matizó el texto para convertir estos instrumentos en referencia interpretativa del texto constitucional, sin eliminar su relevancia.
El texto afirma que la vinculación de los jueces a lo resuelto por el Tribunal en materia de constitucionalidad está registrada en el artículo VII del Código Procesal Constitucional.
El artículo VIII, que la magistrada Pacheco cita expresamente en su columna, ordena que en caso de controversia entre una sentencia del Tribunal y una sentencia de un tribunal internacional, se dé prevalencia a lo más favorable para la persona. Esta norma resuelve sin dificultad casos bilaterales, controversias que se refieren a atribuciones del Estado y derechos de una persona o un grupo de personas en particular. Eso ocurre en los casos laborales de trabajadores públicos, en los institucionales sobre remoción de jueces, en los que se refieren a libertades como la de expresión, que pueden haber sido objeto de censura. En los casos triangulares, en los que además del Estado hay víctimas o deudos de víctimas y hay personas que han sido acusadas por violar sus derechos, la prevalencia corresponde a las víctimas. Este es el sentido que la Corte le ha dado al artículo 1.1 de la Convención Americana, desde la sentencia del caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras del 29 de julio de 1988, en una dirección absolutamente contraria a la que intenta recorrer la magistrada Pacheco, que parece olvidar que las víctimas también son personas protegidas por la Convención. De hecho, es el mismo sentido que la Corte siguió en la sentencia del caso Barrios Altos, cuando dispuso que en casos de graves violaciones a los derechos humanos no se empleara la prescripción, la amnistía ni otros dispositivos de exclusión de responsabilidad semejantes.
Desde el punto de vista del deber de sancionar las graves violaciones a los derechos humanos el Tribunal acumula una trayectoria problemática, por decir lo menos: en marzo de 2022 y diciembre de 2023 el Tribunal Constitucional desacató resoluciones de supervisión dictadas por la Corte en los casos Barrios Altos y Cantuta al restituir y sostener los efectos del indulto que le concedió Kuczynski en diciembre de 2017. Volvió a hacerlo, al menos la mayoría, en noviembre de 2025, en los votos registrados en el debate sobre la ley de prescripciones en crímenes de lesa humanidad. Y lo hizo de nuevo en febrero de 2026, al establecer el plazo de prescripción de 20 años del Código Penal como plazo general de prescripción, admitiendo un cómputo distinto solo para los casos relacionados con las leyes de amnistía de los años 90 (caso Urresti).
En enero de 2026 la magistrada Pacheco propuso públicamente que la Corte Interamericana reconozca a los tribunales nacionales un “margen de apreciación” en la aplicación de sus sentencias. Informó además que había explicado al Pleno de la Corte las razones por las que la mayoría del Tribunal no había acatado las disposiciones de la Corte adoptadas en los casos Barrios Altos y Cantuta.
El problema es que ese margen de apreciación, tal como se propone, no forma parte actualmente del régimen de cumplimiento de sentencias diseñado por la Convención Americana. La magistrada Pacheco cita como referencia el sistema europeo, pero en él los Estados condenados solo pueden establecer apreciaciones sobre los medios de cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal de Estrasburgo; ni los gobiernos ni los tribunales internos, ni siquiera los constitucionales, tienen atribuciones para elegir qué sentencias cumplen o en qué extremo las cumplen.
De hecho esta idea fue ensayada por la Suprema Corte uruguaya el 22 de febrero de 2013 (con ocasión de la ejecución de la sentencia interamericana del caso Gelman) y por la Corte Suprema argentina el 14 de febrero de 2017 (con ocasión de la ejecución de la sentencia interamericana del caso Fontevecchia y D’Amico), para ser desautorizada por la Corte Interamericana en resoluciones de supervisión de 20 de marzo de 2013 y 18 de octubre de 2017, la segunda de las cuales ajustó el medio de cumplimiento del fallo, que es lo que se admite en el derecho internacional.
La ley peruana además no admite ningún margen que limite el deber de ejecución de sentencias internacionales (ley 27775 de julio de 2002). Las sentencias internacionales no requieren reconocimiento, revisión ni examen previo alguno bajo el artículo 123 del Código Procesal Constitucional, ley 31307 de julio de 2021.
Publicado originalmente en LP Derecho.